À l’horizon : une grande réforme du droit anglais de la concurrence. Faudrait-il larguer les amarres ?

Le gouvernement britannique a récemment présenté les quelques points d’une très importante réforme à venir en droit de la concurrence. Si de nombreuses améliorations concrètes sont envisagées, d’autres points peuvent laisser plus sceptiques. L’ensemble des pays de l’Union européenne pourrait se trouver influencer par cette transformation du droit anglais. Est-ce une bonne chose ou le capitaine antitrust emprunte-t-il la mauvaise direction ?

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1. En avril 2012, le Business Innovation and Skills (« BIS ») a lancé une consultation relative aux actions privées en droit de la concurrence. L’objectif affiché de ce département exécutif du gouvernement britannique était de palier au faible niveau des actions privées en droit de la concurrence lié à des coûts « insurmontables ». Le 29 janvier dernier, le BIS a finalement publié ses propositions finales. Plusieurs points y sont envisagés et seront présentés au Parlement du Royaume-Uni en mai prochain pour une application éventuelle aux environs de la rentrée 2014. Ces propositions de réforme interviennent dans un contexte très mouvant. Le livre vert de la Commission européenne de 2005, son livre blanc de 2008 sur les actions en droit de la concurrence, la consultation de 2011 sur ce même thème et une nouvelle proposition de la Commission qui devrait paraître cette année sont autant de manifestations de la prise en compte grandissante du private enforcement au niveau européen.

2. La plus remarquée des idées avancées par le BIS est l’introduction d’une class action (terme utilisé pour « action de groupe ») avec un système d’opt-out. Est également envisagé un renforcement du rôle du Competition Appeal Tribunal (« CAT ») avec, notamment, la mise en place d’une procédure accélérée (« fast-track ») qui sera destinée aux petites et moyennes entreprises.

3. À travers cette réforme majeure, le gouvernement britannique souhaite renforcer l’accès au droit de la concurrence pour les particuliers et PME, sans toutefois tomber dans les dérives américaines d’une class action dévastatrice. S’ensuivent en réalité deux conséquences capitales susceptibles de concerner l’ensemble des pays membres de l’Union européenne. Premièrement, les actions dites de private enforcement vont très largement se développer. Si elles sont aujourd’hui très répandues outre-Atlantique, elles demeurent peu communes sur le sol européen. Deuxièmement, le Royaume-Uni va devenir un lieu privilégié pour introduire des actions en demande de dommage-intérêts compensatoires.

4. Ces différents points méritent une analyse approfondie tant augmenter l’attrait d’un droit peut concorder avec un abaissement du « total welfare », nuisant à la société plus qu’il n’y profite. Le renforcement des pouvoirs du CAT (I.) semble largement correspondre à une amélioration concrète du droit de la concurrence anglais. Ce même objectif a pour autre manifestation une promotion des modes alternatifs de résolutions des conflits (II.). Le rôle de la nouvelle entité nommée Competition and Markets Authority (« CMA ») est ici précisé. L’introduction d’une class action avec système d’opt-out est cependant un point bien plus controversé qui pourrait influencer l’ensemble des régimes juridiques européens (III.). Avant tout vote définitif de cette réforme, il est plus que jamais temps de se questionner sur le bien-fondé de l’introduction d’une telle class action avec régime d’opt-out. Les implications morales et philosophiques qu’elle inclut permettent tout particulièrement d’apprécier de sa pertinence.

I. Un renforcement des pouvoirs du Competition Appeal Tribunal

5. Trois points majeurs caractérisent ce pan de la grande réforme à venir.

  • Le premier porte sur la possibilité d’introduire directement devant le CAT une action « standalone » en droit de la concurrence, ce qui pour l’heure est impossible. Pour mémoire, il revient dans ce type d’action au demandeur de prouver un dommage concurrentiel. Elle intervient ainsi en l’absence de décision préalable de l’autorité de concurrence, ici celle britannique. Existent en opposition des actions dites « follow-on » où le demandeur fonde son action sur une décision rendue par l’autorité de la concurrence. Il n’est alors pas demandé que la preuve du dommage soit directement apportée. Le CAT, d’ores et déjà compétent pour les actions dites « follow-on » (1) verra ainsi son champ de compétence s’élargir considérablement.
  • Le deuxième point donnera au CAT le pouvoir d’ordonner des injonctions et d’octroyer des dommages-intérêts en matière de concurrence.
  • Enfin, le troisième point prévoit l’alignement de la prescription extinctive devant le CAT sur les six années applicables devant la High Court.

6. Seules quelques décisions sont rendues chaque année par les tribunaux britanniques en matière de concurrence. Entre 2005 en 2008, seulement 41 litiges privés (2) ont abouti à une décision finale dans ce domaine. Durant la seule année 2012, les États-Unis ont quant à eux rendus 677 décisions (3).

7. Ces différents points vont avoir pour conséquences d’augmenter sensiblement le nombre d’actions introduites devant le CAT. Ce dernier sera ainsi compétent à deux niveaux : (i) pour les actions privées ainsi que pour juger (ii) des appels interjetés quant aux décisions de l’OFT (comme c’est déjà le cas aujourd’hui).

cat-concurrentialiste

8. Est enfin prévue l’introduction d’une action dite « fast-track » qui permettra une résolution plus rapide des litiges. Toute action introduite par une PME sur le fondement du droit de la concurrence bénéficiera d’une présomption de l’introduction en « fast-track ». Ce type d’action ne sera toutefois pas limité aux PME. Notons qu’un risque est ici créé que de nombreuses actions peu ou mal fondées soient introduites, paralysant ainsi partiellement l’activité de certaines entreprises. Celles-ci devront en effet provisionner pour risques de plus importantes sommes d’argent, et ce au détriment d’autres budgets tels que la R&D, par exemple.

II. Un encouragement des modes alternatifs de résolutions des conflits

9. Un deuxième pan de la réforme prévoit d’encourager les modes alternatifs de résolutions des conflits, dits « alternative dispute résolution » (« ADR »). Deux points sont ici développés :

  • Le premier concerne la mise en place d’un régime de règlement à l’amiable des class actions avec opt-out. Ainsi, sur la base d’un volontariat, l’entreprise concernée et les représentants de la class action pourront demander la mise en place d’un règlement à l’amiable qui liera l’ensemble des demandeurs. Une pression particulièrement forte sera exercée sur les entreprises afin d’éviter la prolongation de litiges très coûteux ainsi que la dégradation de l’image de marque. Notons que les Pays-Bas sont dotés d’un régime similaire à la différence que les demandeurs non domiciliés dans le pays y sont également inclus, comprenant ainsi ceux domiciliés au Royaume-Uni.
  • Le second point prévoit de donner un pouvoir discrétionnaire pour la nouvelle entité nommé Competition and Markets Authority (« CMA ») afin de certifier les recours extrajudiciaires. Cette dernière naîtra de la fusion entre l’Office of Fair Trading et la Competition Commission, effective en avril 2014

III. Introduction d’une class action avec système d’opt-out

        A. Présentation du système dans son ensemble

10. Ce point est assurément le plus controversé de la grande réforme à venir. Le gouvernement britannique a exprimé son souhait de ne pas créer une « litigation culture » tout en souhaitant remédier à la difficulté d’accès de certains opérateurs au droit de la concurrence. Un système de class action avec opt-out sera ainsi mise en place devant le CAT, et ce pour les actions « standalone » comme « follow-on ». Ce système permettra d’intégrer par défaut toutes les victimes potentielles d’une pratique visée. Le demandeur pourra alors agir au nom de tous sans avoir reçu mandat. Les parties souhaitant s’exclure de la class action demeureront bien entendu libre de le faire. Pour rappel, il est à l’inverse prévu que dans un système d’opt-in seules les personnes manifestant leur volonté de faire partie de l’action de groupe soient incluses.

11. Les États-Unis ont opté en 1966 pour un système d’opt-out qui a donné lieu à de nombreuses dérives. En conscience de cette donnée historique, plusieurs garde-fous ont été prévus afin de ne pas réitérer l’expérience américaine. Ainsi :

  • Le système opt-out ne sera applicable que pour les résidents du Royaume-Uni. Ceux en dehors du Royaume-Uni pourront se joindre à la class action par le biais d’un système d’opt-in.
  • Le CAT devra certifier les class actions avec opt-out avant leurs introductions effectives. Quatre points seront soumis à son discernement pour chaque cas particulier : (i) la class-action est-elle le moyen le plus approprié, (ii) doit-elle est introduite sous la forme d’opt-out ou d’opt-in, (iv) semble-t-elle fondée, (iii) et la personne l’introduisant est-elle un représentant compétent ?
  • Le CAT réalisera un test préliminaire sur le fond.
  • La partie n’obtenant pas gain de cause devra payer les frais d’avocat adverses, système dit du « loser pays ».
  • Est prévue l’impossibilité d’obtenir des « contingency legal fees » (honoraires conditionnels faisant que les avocats sont payés en pourcentage des sommes gagnées par leurs clients), « damages-based agreements », ou « exemplary damages » (4)

12. Ces différents points sont autant de différences avec le système introduit aux États-Unis en 1966. Le gouvernement a également prévu une limitation relative aux demandeurs pouvant introduire une class action avec opt-out. Si toute personne souffrant d’un dommage potentiel pourra l’introduire, les cabinets d’avocat seront toutefois privés de faire de même, une mesure destinée à éviter les dérives américaines où certains cabinets se servaient de l’effet dévastateur d’une class action sur l’image d’une entreprise pour négocier des arbitrages astronomiques, que l’action soit ou non bien fondée. Bien entendu, le gouvernement anglais entend prendre sa part du gâteau. Ainsi, les dommages-intérêts non réclamés seront directement versés à la « Access to Justice Foundation » plutôt que de revenir aux parties demanderesses. Les dommages-intérêts seront ainsi indexés sur l’ensemble des pertes subies et non seulement sur celles des demandeurs.

       B. Comparaison avec plusieurs pays de l’Union européenne et autres         exemples atypiques

13. France : La class action n’est toujours pas opérative. Les associations de consommateurs ont toutefois la possibilité d’introduire des actions représentant un intérêt général distinct de l’intérêt particulier de chaque consommateur. Dans un tel cas, les dommages-intérêts éventuellement octroyés reviennent à l’association. Ces mêmes associations peuvent également introduire des actions sur le fondement de chaque intérêt particulier, à condition qu’un mandat ait été donné par chaque demandeur. Les dommages-intérêts éventuellement octroyés reviennent alors à chacun d’entre eux.

14. Notons qu’un avant-projet de loi relatif à l’introduction d’une véritable class action en France a été présenté le 25 mars 2013 au Conseil national de la consommation (« CNC ») . Il sera examiné à l’Assemblée Nationale du 5 au 7 juin 2013. Quatre caractéristiques majeures seront débattues, dont (i) le choix pour un système d’opt-in, (ii) le droit d’introduire l’action qui serait réservé aux seules associations nationales agréées de consommateurs, (iii) l’impossibilité d’introduire une action de groupe « standalone » — pour reprendre les termes ici présentés —, et enfin, (iv) la mise en place d’une procédure facultative de médiation.

15. Allemagne : Aucun système de class action n’existe à proprement dit. Il est toutefois possible d’intenter une action au nom d’une tierce personne si la cause et le fondement sont identiques à celle qui l’introduit. Certaines associations ont également la possibilité d’obtenir le surplus (« skim-off ») des dommages-intérêts non pris en compte dans de précédents litiges en matière de concurrence.

16. Italie. Comme c’est le cas en Allemagne, l’Italie n’est pas dotée d’un régime de class action. Toutefois, il est possible pour certains consommateurs de se joindre à une action introduite par d’autres, ce durant une certaine période définie par le juge lors de l’introduction de l’action. Il devient impossible une fois cette période révolue de créer une autre action similaire concernant les mêmes faits.

17. Notons qu’un système correspondant peu ou prou à une class action avec système d’opt-out existe en Espagne, en Norvège, au Portugal, au Canada et en Australie. La complexité de chacun inviterait à une analyse détaillée qui n’est pas l’objet de nos propos.

18. Notons enfin qu’un très important arrêt de la Cour Suprême des États-Unis vient d’être rendu le 27 mars 2013 (5). Cet arrêt clarifie la charge de la preuve liée à l’introduction d’une class action. Les juges ont ainsi refusé de juger de la class action introduite contre la société Comcast au motif que les allégations des plaignants étaient trop larges et que ces derniers n’ont pu parvenir à démontrer le niveau du préjudice subi par chacun.

       C. Le système de l’opt-out : quelles implications ?

19. La création d’une class action procède d’une libre organisation des consommateurs sur le marché. Elle permet une autorégulation du marché — concrétisée par l’aide judiciaire — qui a l’avantage de condamner des abus qui demeureraient en son absence impunis. Cet aboutissant de la class action est avéré qu’elle soit dotée d’un système d’opt-in ou d’opt-out. Quel intérêt peut-on alors avoir à choisir un système d’opt-out plutôt que l’inverse ? Les défendeurs de l’opt-out soulignent que ce mécanisme donne lieu à des actions plus représentatives du dommage causé. En disant cela, ils soulignent le fait que la class action avec opt-in ne rassemble généralement que peu de consommateurs. Une question se pose alors : est-ce une mauvaise chose ? Deux éléments de réponse peuvent être apportés.

20. Premièrement, on retrouve là une question philosophique fondamentale liée à la fonction des peines (6) : une peine a-t-elle pour fonction de punir ou de dédommager/protéger ? La question peut ainsi être posée : si des consommateurs se désintéressent d’avoir subi une pratique anticoncurrentielle, faut-il sanctionner l’entreprise à la hauteur de l’ensemble du dommage ou du seul dommage dont des consommateurs se plaignent ? Une parabole, dite de l’île abandonnée, formule ce problème de la sorte : une société établie sur une île doit quitter celle-ci en raison d’une catastrophe naturelle à venir. Dans cette optique, doit-elle relâcher ses prisonniers et les laisser libre sur l’île ou doit-elle les maintenir en prison ?

21. Dans une vision utilitariste de la peine, « Tout acte d’autorité exercé par un homme sur un autre homme est tyrannique s’il n’est pas absolument nécessaire. » (7). Ainsi, en l’absence de demande du consommateur, il ne sert à rien de punir. Beccaria rajoute que « c’est dans le cœur humain que nous trouverons gravés les principes fondamentaux du droit de punir ». « Tout châtiment qui va plus loin que la nécessité de conserver ce lien est d’une nature injuste », parlant du « le lien nécessaire des intérêts particuliers, lien sans lequel on les verrait bientôt se séparer et ramener l’ancien état d’insociabilité ». C’est cette vision que le droit de la concurrence doit embrasser s’il a pour objectif de rester connecter avec la réalité économique. C’est cette même vision de la peine qu’un système d’opt-out rejette indirectement. Un droit de principe est nécessaire afin d’assurer la sécurité juridique. Seulement, en droit de la concurrence, ces principes doivent ne pas entraver le développement économique qui bénéficie à l’ensemble de la société. Un système d’opt-out risque toujours de mener à des situations extrêmes où la peine n’est plus absolument nécessaire en son entier.

22. Deuxièmement, lorsqu’un système d’opt-out est effectivement choisi, la class action se dissocie alors de la libre volonté des consommateurs. Certains sont intégrés à une action en justice qu’ils ne souhaitent pourtant pas conduire. Une déformation du libre marché est créée. Qui dit distorsion du marché dit création d’effets néfastes. Si les États-Unis ont souffert de certaines dérives de la class action, nul ne dit que d’autres ne puissent pas apparaître.

Propos conclusifs

23. Les points de la réforme relatifs aux pouvoirs du CAT semblent particulièrement bien inspirés malgré quelques brèves critiques/questionnements qui demeurent encore. La décision de créer une class action avec système d’opt-out peut quant à elle étonner tant le droit anglais de la concurrence s’est souvent montré plus utilitariste que le droit français. Pourtant, un système d’opt-out crée une class action qui répond aux mêmes objectifs que celle avec opt-in — amélioration de l’accès au droit de la concurrence, dissuasion des entreprises à entreprendre des pratiques anticoncurrentielles (8) — sans pour autant créer d’autres avantages. Plus encore, un système d’opt-out est l’occasion d’introduire des class actions d’une ampleur qui, nécessairement importante, donne facilité aux demandeurs pour obtenir des arbitrages astronomiques, que la demande soit ou non bien fondée.

24. En réaction à ce projet de réforme, Katja Hall, directeur en chef de la Confederation of British Industry, s’est exprimée en la défaveur d’un système d’opt-out, « faisant sortir le ‘génie des litiges’ de sa bouteille ». Une dernière question se pose alors : les garde-fous prévus par le gouvernement britannique seront-ils suffisants ? Le jeu en vaut-il de toute façon la chandelle lorsqu’un système d’opt-in est assurément plus raisonnable — puisque risquant moins que la class action soit instrumentalisée à des fins qui ne sont pas celles de sa création — et bien mieux aligné avec les mécanismes de protection inhérents à tout libre marché ?

Thibault Schrepel

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  • (1) Section 47A of the Competition Act 1998 (CA98)
  • (2) « Private Action in Competition Law, A consultation on options for reform – final impact assessment« , janvier 2013, page 9 : lien
  • (3) Données officielles de l’Administrative Office of the United States Courts : lien
  • (4) Pour plus de détails sur la notion d’exemplary damages, voir « Dommages-intérêts compensatoires et punitifs : le Royaume- Uni passe en tête« , Le Concurrentialiste #1 : lien
  • (5) Cour Suprême des Etats-Unis, Comcast Corp. Et Al. v. Behrend Et Al., 27 mars 2013 : lien
  • (6) Voir l’excellent article de Richard A. Epstein relatif à la philosophie de la Class action, « Class Actions: Aggregation, Amplification and Distortion« , John M. Olin Law & Economics Working Paper N° 182 (2d Series), avril 2003 : lien
  • (7) Beccaria, Des délits et des peines, écrit en 1764, traduction proposée par l’Institut Coppet : lien
  • (8) Ce que le Vince Cable, ministre des Affaires britanniques, résume ainsi : « create the legal framework that will empower individual consumers and businesses to represent their own interests,« 

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