De l’opportunité de la reconnaissance du « passing-on defence » pour les consommateurs victimes

Aujourd’hui, le contentieux indemnitaire en matière de pratiques anticoncurrentielles est réduit à portion congrue en France. Parmi les principales victimes de ces pratiques, les consommateurs sont les moins enclins à initier une action privée. Ce manque d’engouement s’explique principalement par deux raisons. Tout d’abord, le préjudice concurrentiel des victimes consommateur est bien trop limité pour que ces derniers prennent le risque de gravir, seuls, le perron des tribunaux judiciaires. À ce propos, nous avons déjà eu l’occasion d’exposé dans de précédents articles qu’à ce problème de défaut d’intérêt des consommateurs d’agir seul en justice existent des solutions comme l’intronisation de l’action de groupe en droit de la concurrence ou la reconnaissance de dommages et intérêts punitifs (1). Le manque d’intérêt à agir des consommateurs s’explique également par les difficultés probatoires rencontrées pour initier une action privée. La preuve de l’existence d’un préjudice lié directement au comportement anticoncurrentiel leur est difficile. En effet, ces derniers, en tant que victimes indirectes (ou acheteurs indirects), sont à l’extrémité de la chaîne de distribution et sont donc éloignés de l’infraction, contrairement aux victimes directes (acheteurs directs), ce qui est susceptible de poser des difficultés dans la preuve de l’existence d’un préjudice. 

1. Le droit français, dans une optique de promotion du contentieux indemnitaire, doit donc trouver des solutions pour alléger la charge de la preuve des victimes indirectes. Parmi les mesures pouvant résoudre ce problème d’ordre probatoire, la reconnaissance de l’argument du « passing-on defence » paraît particulièrement opportune.

Cet article a pour objectif d’expliquer le moyen de défense qu’est le « passing-on » (I), de préciser son intérêt (II) et de connaître sa place en droit positif (III).

I. Présentation du « passing-on defence »

2. Les cibles des contrevenants au droit de la concurrence sont les acheteurs de produits ayant donné lieu à une pratique anticoncurrentielle. Même si la liste des victimes est longue, ils constituent les principales victimes des infractions au droit de la concurrence, leur dommage prend généralement la forme d’un surcoût qui correspond pour l’auteur de la pratique à un gain illicite. Reste à savoir quelle est la véritable victime de ce surcoût. En premier lieu, ce surcoût est supporté par l’acheteur direct de l’auteur de l’infraction. Toutefois, il est tout à fait possible, s’il est un maillon intermédiaire de la chaîne économique (producteur ou distributeur), qu’il répercute le surcoût illégal sur ses propres clients.

3. Cette répercussion des surcoûts par les acheteurs directs donne lieu à plusieurs questions de droit. Tout d’abord, le droit de la responsabilité civile est un droit réparateur, qui n’a pour but que de remettre les victimes dans la situation dans laquelle elles se trouvaient antérieurement au fait dommageable. Il est donc essentiel que la victime puisse se prévaloir d’un préjudice. Or dans l’hypothèse révélée plus haut où la victime directe aurait répercuté les surcoûts, il semble que cette dernière se soit fait justice elle-même, de sorte qu’elle ne devrait pas être autorisée à engager une action en réparation pour un préjudice inexistant.

4. Selon la Commission européenne dans son livre blanc de 2008 sur les actions en dommages et intérêts pour infractions aux règles communautaires de concurrence, la non-prise en compte par le juge civil de la répercussion des surcoûts de l’acheteur indirects sur ses propres clients directs est susceptible : (i) d’« entraîner l’enrichissement sans cause des acheteurs qui ont répercuté le surcoût » ; (ii) d’occasionner « une réparation multiple injustifiée, par le défendeur, pour les surcoûts illégaux imposés » (2).

5. Il semble donc nécessaire, pour la Commission européenne, de reconnaître l’argument du « passing-on defence » selon lequel l’auteur de la pratique, à l’occasion d’une action en dommages et intérêts de son acheteur direct, peut invoquer que ce dernier a répercuté l’augmentation des prix sur ses clients et qu’il ne peut donc se prévaloir d’aucune perte. Cet argument est donc favorable à l’auteur de la pratique, mais il ne serait pas le seul à pouvoir s’en prévaloir dans l’hypothèse d’une éventuelle reconnaissance. En effet, cet argument est particulièrement favorable pour les acheteurs indirects, et notamment pour les consommateurs.

II. L’intérêt du « passing-on defence  » pour les victimes indirectes

6. Par l’argument du « passing-on defence» le défendeur peut faire échec à l’action en dommages et intérêts de l’acheteur direct. Symétriquement, cet argument pourrait être invoqué par un acheteur indirect à l’encontre des membres d’une pratique anticoncurrentielle. Il ouvrirait donc une voie au consommateur final pour obtenir réparation de son préjudice, puisqu’il devrait être considéré comme la « véritable » victime de la pratique.

7. Toutefois, comme le rappelle l’Autorité de la concurrence dans son avis du 21 septembre 2006 « relatif à l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles » (3), l’acceptation de ce moyen conduirait à compliquer le traitement des dossiers par le juge civil. Si le consommateur final était fondé à demander réparation de son préjudice, encore faut-il qu’il parvienne à prouver que la répercussion du surcoût de son vendeur a été effective. De même, il est particulièrement difficile pour l’acheteur indirect, compte tenu de son éloignement par rapport à l’infraction, de produire des preuves permettant d’évaluer l’ampleur de la répercussion. Le risque est donc grand que les acheteurs indirects ne puissent trouver indemnisation faute de preuve suffisante ce qui permettrait à l’auteur de la pratique de conserver le bénéfice d’un enrichissement sans cause (l’argument du « passing-on defence » lui permettant de faire échec aux demandes des clients directs). Il s’agit d’une des principales raisons qui explique pourquoi les tribunaux fédéraux américains ont rejeté cet argument (4).

8. L’argument du « passing-on defence » ne semble pas pour autant être à jeter, et la Commission européenne dans son livre blanc prévoit un moyen pour corriger un tel scénario. Le « passing-on defence » serait un formidable moyen pour permettre la réparation des acheteurs indirects si une présomption réfragable selon laquelle la totalité du surcoût a été répercutée sur ces derniers était admise. Dans ce cas de figure, les acheteurs directs se verraient systématiquement opposer un tel argument par l’auteur de la pratique, et les victimes indirectes seraient fondées à obtenir réparation, l’existence de leur préjudice étant présumée sauf si le contrevenant apporte la preuve que son client direct n’a pas répercuté le surcoût sur ses propres clients.

III. La place du « passing-on defence » en droit positif

9. L’argument du « passing-on defence » n’est pas légalement reconnu, mais a été consacré par la jurisprudence. En effet, il a été invoqué et retenu par les juges dans plusieurs cas de demandes en réparation d’un acheteur direct, se prétendant victime d’une pratique anticoncurrentielle. Néanmoins, l’utilisation de ce moyen est récente et il est encore trop difficile d’en dessiner les contours en droit français. En effet, sa portée est difficilement perceptible, notamment sur le fait de savoir si la répercussion des surcoûts est présumée (ce qui est susceptible de faciliter la preuve du préjudice du consommateur final).

10.  Le Tribunal de Nanterre en 2006 (5) dans l’affaire des vitamines a débouté la partie demanderesse, arguant que la possibilité pour cette dernière — au vu de l’état du marché et de la concurrence — de répercuter à la hausse le prix de vente pratiqué à ses clients excluait toute demande en réparation, et ce, sans rechercher si elle avait concrètement augmenté ou non ses prix (6). La portée du « passing-on defence » est donc particulièrement générale dans cette décision, puisque le droit à réparation est écarté dès lors qu’une possibilité de répercussion existe. Le tribunal a donc fondé sa décision sur la base d’une présomption de répercussion du surcoût. La Cour de cassation, dans une autre affaire, a également reconnu la validité de l’argument du « passing-on defence » dans un arrêt du 15 juin 2010 (7). Elle censure dans son arrêt la Cour d’appel de Paris qui avait considéré que le fait pour un acheteur direct d’avoir la possibilité « de répercuter le surcoût sur les hausses de prix du produit était sans incidence sur l’étendue du droit des appelantes à réparation » (8). Selon la Haute juridiction, la Cour d’appel ne pouvait exclure que le surcoût des entreprises plaignantes ait été répercuté sur leurs propres clients. Elle a également précisé que le juge du second degré aurait dû rechercher si les plaignantes avaient concrètement répercuté le surcoût. Dès lors, certains auteurs ont pu remarquer que bien qu’admettant l’argument du « passing-on defence », la solution de la Cour de cassation est différente de la position du Tribunal de Nanterre dans l’affaire précité (9). En effet, la Haute juridiction exige, pour accorder ou non le droit à réparation, que le juge du fond vérifie s’il y a eu répercussion. Cela pourrait laisser à penser que la répercussion des surcoûts ne doit pas être présumée et doit nécessairement être établie par le juge. L’emploi du conditionnel est de mise puisque la Cour de cassation ne se prononce pas expressément sur ce point.

11. En conclusion, l’argument du « passing-on defence » est validé par la jurisprudence française. Néanmoins, il convient de préciser qu’à l’heure actuelle cet argument n’a été invoqué que de manière défensive, c’est à dire par l’auteur de la pratique contre une action de son acheteur direct. Il n’existe pas d’exemple de décision dans laquelle ce moyen aurait été invoqué de manière offensive, par une victime indirecte. Il est donc difficile de savoir si le « passing-on defence » tel qu’il a été reconnu en droit français permettrait de faciliter l’action en dommages et intérêts des victimes indirectes. En outre, eu égard aux décisions ayant validé cet argument invoqué de manière défensive, il semble difficile de savoir si une présomption de répercussion du surcoût est retenue, l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation de juin 2010 semble laisser penser le contraire. Or, comme le précise la Commission européenne, il est indispensable pour que ce moyen puisse permettre aux victimes indirectes de prouver l’existence de leur préjudice qu’une présomption de répercussion des surcoûts soit consacrée.

12. Il semble donc nécessaire que le droit français aille plus loin dans la reconnaissance du « passing-on defence » notamment en permettant aux victimes indirectes de pratiques anticoncurrentielles de se fonder sur la présomption réfragable que le surcoût illégal a intégralement été répercuté sur eux. Une telle position du droit français serait donc particulièrement favorable pour les grands oubliés du contentieux indemnitaire en droit de la concurrence que sont les consommateurs. Elle permettrait de renforcer considérablement l’efficacité des actions de groupe dans l’hypothèse d’une éventuelle admission de ce mode de recours collectif. La protection des consommateurs et leur participation dans la réalisation des objectifs de concurrence seraient alors effectives.

Jean-Loup Jaumard

  • (1) : Voir notamment T. Schrepel « Dommages et intérêts compensatoires et punitifs : le Royaume-Uni passe en tête » 23 août 2012 et T. Schrepel « L’action de groupe (class action) : le débat est relancé » 30 avril 2012.
  • (2) Commission européenne, Livre blanc de 2008 « les actions en dommages et intérêts pour infractions aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante » point 2.6 « répercussion des surcoûts »
  • (3) Avis du Cons.conc « relatif à l’action de groupe en matière de pratiques anticoncurrentielles » du 21 sept. 2006.
  • (4) Sur l’interdiction du « passing on defence » de manière défensive : voir l’arrêt de la Cour suprême des États unis « Hanover Schoe & co V.United Schoe Machinery Corporation » de 1968
  • (5) Trib. Com. Nanterre., 11 mai 2006, SA Laboratoires Arkopharma c/ Sté Roche et sté F. Hoffmann La Roche
  • (6) P.Cardonnel et C.Lemaire « Procédures » Revue concurrences n°4-2010, pp. 192-211
  • (7) Cass. com., 15 juin 2010, Ajinomoto Eurolysine c/ Doux aliments Bretagne e.a., n° 09-15816
  • (8) CA Paris, Pôle 5, ch. 4, 10 juin 2009, RG n° 07/10478
  • (9) P. Cardonnel et C. Lemaire op. cit.

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