Antitrust Letter #20

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The “Antitrust Letter” is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release analyzes major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro a pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre est également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

Comparison between US / European’s antitrust fines in 2014
Comparatif Etats-Unis / Europe des amendes infligées en 2014

Commissioner McSweeny on the FTC’s policy in the technology sector
La commissaire McSweeny s’exprime sur les marchés liés aux nouvelles technologies

The FTC announces the 2015 thresholds for merger control
La FTC relève les seuils de concentration du HSR pour l’année 2015

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Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application

Le Concurrentialiste is pleased to announce the publication of a new article by one of its creator, Thibault Schrepel, in the annual review of Queen Mary University of London, the Global Antitrust Review. Entitled «Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application,» this paper proposes to revisit the Nobel Prize’s thoughts for the purpose of improving our US and European antitrust law regimes.

Le Concurrentialiste a le plaisir d’annoncer la parution d’un nouvel article écrit par l’un de ses créateurs, Thibault Schrepel, dans la revue annuelle de la faculté Queen Mary, la Global Antitrust Review. Intitulé « Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application », cet article se propose de revisiter la pensée du prix Nobel pour en tirer quelques enseignements dans le but de réformer les régimes américain et européen du droit de la concurrence.

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Abstract: Friedrich Hayek is one the most influential economists of his time. Yet, Hayek’s influence on antitrust judges and antitrust agencies is quite low compared to the one other economists have. This should change. The very rapid growth of high-technology markets tends to confirm Hayek’s views on competition, the reason why it is time to (re)consider his work. As of today, dynamic efficiencies are not fully considered in most antitrust analyses. Based on Hayek’s work, the essay proposes some concrete changes in our modern laws. They imply to consider every aspect of the concept of ‘innovation’ in all antitrust analyses, by taking position on standardization, predatory innovation, disruptive innovation and other major themes for our economies. Also, analysing Hayek’s thinking show us why antitrust laws should only apply with certitude and agencies should consider false positives with more consistency.

Résumé : Friedrich Hayek est l’un des économistes les plus influents de tous les temps. Pourtant, son autorité sur les juges et les organes de concurrence est assez faible lorsque comparée à celle d’autres économistes. Cela doit changer. La croissance très rapide des marchés technologiques tend à confirmer le point de vue qu’avait Hayek sur la concurrence, raison pour laquelle il est temps de (re)considérer son travail. Cet essai propose ainsi plusieurs changements concrets à opérer dans notre droit. Ils impliquent d’examiner tous les aspects de la notion d’innovation, en prenant position sur la normalisation, l’innovation prédatrice, les innovations de rupture et d’autres thèmes majeurs pour nos économies. En outre, la pensée d’Hayek nous indique que le droit de la concurrence ne doit être appliqué qu’à condition de certitude et que les autorités se doivent de considérer les false positives avec plus consistance.

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L’innovation de rupture : de nouveaux défis pour le droit de la concurrence

Chers lecteurs,

Je suis heureux de vous annoncer la publication d’un nouvel article à la Revue Lamy de la concurrence, numéro 1/2015 (janvier-mars).

Intitulé « L’innovation de rupture : de nouveaux défis pour le droit de la concurrence », cet article se propose d’analyser l’aspect juridique d’une notion créée en 1997 par le Professeur Christensen de la Harvard Business School. À ce jour, la notion d’innovation de rupture a trouvé de nombreuses applications économiques. Le domaine du juridique est quant à lui resté peu ou prou inexploré. Nous nous proposons ainsi d’exposer l’intérêt que représenterait l’intégration de cette notion dans nos droits de la concurrence.

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Court extrait tiré de l’introduction de l’article

Imaginez que vous ayez créé une entreprise active sur le marché des réseaux sociaux. Imaginez que, dans le but de reconnecter l’informatique avec le réel, vous veniez de créer un nouveauproduit, un réseau social révolutionnaire qui intègre le monde numérique dans le monde physique. Imaginez que, après un lancement en fanfare de votre service, celui-ci commence à gagner en popularité. Maintenant, souvenez-vous de l’époque où les géants du monde des réseaux sociaux ne vous considéraient pas encore comme une menace parce que, contrairement à eux, vous aviez eu besoin de faire payer l’accès à votre réseau social afin de financer le matériel permettant de connecter les « deux mondes ». Et puis, petit à petit, votre produit avait de plus en plus séduit, les fonctionnalités s’étaient améliorées au fil des semaines, et un véritable réseau d’utilisateurs s’était formé autour de ce dernier. Aujourd’hui, vous avez pris de l’avance sur les autres entreprises actives sur le marché des réseaux sociaux. Tout le monde ne jure plus que par vous, vous avez révolutionné nos vies, votre nom est en haut de l’affiche, et le nom de votre réseau est devenu une antonomase. Vous savez certes quelle est la fragilité de vos parts de marché. Après tout, vous avez vous même détruit le marché des réseaux sociaux numériques. Mais pour l’heure, le succès est au rendez-vous, et vous l’avez bien mérité.

Cette petite fable illustre le mécanisme de l’innovation de rupture, ou de la « disruptive innovation ». Cette notion, créée en 1997 par le professeur Christensen de la Harvard Business School, s’est depuis popularisée sur le continent américain. Elle demeure trop peu connue dans la littérature juridique et dans les décisions européennes. Pourtant, la prise en compte du concept d’innovation de rupture est lourde de conséquences, notamment pour le droit de la concurrence. En matière d’abus de position dominante, il implique une réévaluation de nos méthodes de détermination des parts de marchés et, par la même, des dominations. Il permet de démontrer que toutes les dominations ne se valent pas et que la prise en considération uniforme des parts de marché dans toutes les analyses concurrentielles discrimine involontairement certaines entreprises. Cette notion d’innovation de rupture est également importante en matière d’analyse des pratiques anticoncurrentielles en ce qu’elle fait largement référence aux stratégies de prédation. Elle pose aussi la question de la remise en cause de nombreuses notions fondamentales en droit de la concurrence, tels que les effets de réseau, la normalisation, la standardisation, l’interopérabilité, les « lock-in », les coûts de transferts… Elle nous conduit enfin à nous interroger sur le rôle du régulateur. Cette notion d’innovation de rupture constitue en somme un véritable défi pour nos droits de la concurrence français, européen et américain.

La notion d’innovation de rupture est d’autant plus importante que les marchés liés aux nouvelles technologies occupent une place de plus en plus centrale dans nos économies. Internet tend par ailleurs à ce que les innovations de rupture soient toujours plus fréquentes et impétueuses, notamment parce que leur développement et leur diffusion se font de manière globale et à des coûts très faibles ce qui a pour effet indéniable de les stimuler. En fait, Internet permet le développement de ce que les américains qualifient de « permissionless innovation », celles qui se propagent sans que l’État ou des entreprises déjà dominantes n’aient de contrôle. Avec la nouvelle économie, de telles innovations sont de plus en plus fréquentes. Il est donc fondamental que les cours et autres autorités s’emparent de cette notion.

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Antitrust Letter – The Year 2014

Antitrust Letter(s) – The Year 2014: click here
(in french and english)

Dear Readers, Le Concurrentialiste is pleased to offer you this article bringing together all of the Antitrust Letter(s) published during the year 2014.

Compiled into a single document, this monthly series of articles written by Thibault Schrepel, one of Le Concurrentialiste’s creators, has been the opportunity to comment all (or so) the most important cases related to US antitrust law. This year, we saw numerous debates related to the pharmaceutical sector (pay-for-delay, the battle on how to apply Actavis…), as well as some strong concerns related to patent trolls. It must not be forgotten that 2014 also has been the year of high-tech litigation, which gave cold sweats to all the industry giants. Finally, 2014 has been the year of an increased internationalization of US antitrust law, with the first extradition on that basis, or the numerous cases on the applicability of U.S. antitrust law to foreign practices. Overall, the relationship between antitrust law and intellectual property law tends to move closer over time. The SCOTUS’ Aereo decision confirms the interaction between these two rights.

2014 is now over; long live 2015.
Yours faithfully,
Thibault Schrepel

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Chers lecteurs, Le Concurrentialiste est heureux de vous offrir cet article regroupant l’ensemble des Antitrust Letter(s) parues au cours l’année 2014.

Compilée en un seul et même document, cette chronique écrite par Thibault Schrepel, l’un des créateurs du Concurrentialiste, a été l’occasion d’accompagner l’actualité importante en matière de droit américain de la concurrence.

L’année aura bien entendu était marquée par les nombreux débats liés au milieu pharmaceutique (accords de report d’entrée, application de la décision Actavis…), mais également par les fortes préoccupations liées aux patent trolls. On ne saurait oublier les litiges en matière de nouvelles technologies qui ont mis à dure épreuve l’ensemble des géants de l’informatique. Et puis, 2014 aura également été l’année d’une internationalisation plus grande encore du droit américain de la concurrence, que ce soit à travers la première extradition sur ce fondement, ou les nombreux arrêts portant sur l’applicabilité du Sherman Act à des pratiques étrangères. Globalement, les liens entre le droit de la concurrence et le droit de la propriété intellectuelle tendent à se renforcer. La décision Aereo de la SCOTUS confirme la grande interaction entre ces deux droits.

A présent, cap sur 2015.
Amitiés,
Thibault Schrepel

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Antitrust Letter #19

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The “Antitrust Letter” is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release will analyze major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro aura pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre sera également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

Major ruling in the iPod case in terms of predatory innovation
Décision majeure dans l’affaire iPod en terme d’innovation prédatrice

Some concerns about FCC’s regulation of Internet bandwidth
Des professeurs s’inquiètent des futures règles de la FCC sur la neutralité de l’Internet

A federal court gives a method for calculating FRAND terms
Une cour fédérale donne une méthode pour le calcul de termes FRAND

The FTC releases a report on pay-for-delay agreements
La FTC publie son rapport sur les accords de report d’entrée

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