Antitrust Letter #15

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The « Antitrust Letter » is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release will analyze major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro aura pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre sera également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

Tyco v. Mutual: violation of antitrust law by introducing an action
Tyco v. Mutual: violation du droit de la concurrence par l’introduction d’une action

Douglas H. Ginsburg and Joshua D. Wright on penalties
Douglas H. Ginsburg et Joshua D. Wright sur la question des sanctions

The NCAA’s policy is contrary to antitrust laws
Les limitations de la NCAA sont anticoncurrentielles

Refusal of the Silicon Valley agreement by judge Koh
Rejet de l’accord Silicon Valley par la juge Koh

The FTC launch its study on patent trolls
La FTC lance son étude sur les patent trolls

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Nouveau Commissaire européen à la Concurrence : Margrethe Vestager

Chers lecteurs,

La liste des commissaires européens sous la présidence de Jean-Claude Juncker vient d’être dévoilée. Margrethe Vestager sera le prochain Commissaire européen à la Concurrence.

Margrethe Vestager, Radikale Venstre, Økonomi- og indenrigsminister.

Elle a précédemment été Ministre de l’Économie et de l’Intérieur du Danemark. Elle est par ailleurs Présidente du parti Social Libéral danois (le « Radikale Venstre »), membre de l’Alliance des libéraux et des démocrates pour l’Europe. Elle possède par ailleurs un Master en Economie de l’Université de Copenhague.

Le Concurrentialiste souhaite la bienvenue à Margrethe Vestager et bon courage pour tous les dossiers épineux qui l’attendent déjà. Elle prendra ses fonctions le 1er novembre 2014, à condition bien entendu que le collège par le Parlement européen donne son approbation.

Voici l’organigramme de la nouvelle Commission :

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Cinq conseils relatifs au droit de la concurrence américain pour les entreprises étrangères

Cet article a été écrit et publié sur le site Internet de Jarod Bona, The Antitrust Attorney (lien)
Sa traduction a été effectuée par Thibault Schrepel, créateur du Concurrentialiste

The original english version of this article follows the french one.

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Le seul fait que votre société n’ait pas son siège social aux États-Unis ne suffit pas à ignorer le droit américain de la concurrence. Dans un monde interconnecté, il y a de bonnes chances pour que, si vous produisez quelque chose, vous soyez d’une façon ou d’une autre concerné par le marché américain.

Pour cette raison, cet article contient cinq conseils que les avocats et les sociétés qui ne sont pas américains doivent comprendre en matière de droit américain de la concurrence. Et si vous êtes américain, nul doute que cet article intéressera également tout spécialiste de droit de la concurrence.

  1. Deux agences fédérales et de nombreuses cours appliquent le droit de la concurrence

Le gouvernement américain dispose de deux agences qui appliquent le droit de la concurrence : la Federal Trade Commission (« FTC ») et le Department of Justice (« DoJ »). La FTC est une agence indépendante alors que le DoJ dépend de la branche exécutive sous le contrôle du Président.

Ces deux agences appliquent le droit fédéral de la concurrence. Leurs compétences sont similaires dans les statuts, mais elles tendent à avoir des accords qui leur permettent de se partager certaines industries ou certains sujets. Si vous travaillez pour une industrie, un avocat spécialisé en droit de la concurrence pourra très rapidement vous dire si votre industrie relève de la compétence de la FTC ou du DoJ.

La Section Antitrust du DoJ est la seule des deux à pouvoir appliquer le droit criminel de la concurrence. Si vous êtes impliqués dans une affaire d’entente, vous aurez probablement affaire à eux. À ce sujet, si les ententes vous intéresse, n’hésitez pas à vous reporter sur le blog Cartel Capers tenu par Bob Connolly.

Les deux agences sont en charge du contrôle des concentrations (ce qui inclut les entreprises communes), et, une fois encore, se partagent les compétences de manière informelle. Si vous êtes sur le point de procéder à une acquisition de taille sur le sol américain, soyez sûr de vérifier si vous devez ou non préparer une notification en application du Hart-Scott-Rodino Act.

Mis à part ces deux agences, les Avocats généraux de chaque État des États-Unis sont en charge d’assurer l’application du droit de la concurrence de ces États. Bon nombre de ces règles sont semblables au droit fédéral de la concurrence, mais certaines d’entre elles prévoient tout de même des différences importantes, à l’image du Cartwright Act en Californie.

Il est également important de noter que le poste d’Avocat général est souvent un tremplin pour celui de Gouverneur. Il n’est pas rare de constater que ces avocats généraux ouvrent une enquête au niveau de leur Etat après que des enquêtes fédérales aient été annoncées. Si vous faites l’objet d’une enquête fédérale, soyez donc prêt à faire face à une enquête au niveau de l’Etat.

  1. Les cours sont chargées de rendre les décisions définitives

Les agences fédérales jouent un rôle très important en matière de droit de la concurrence. Toutefois, comparativement à ce qui se fait en Europe et dans d’autres juridictions internationales, les cours américaines ont un pouvoir bien plus important. Alors que dans le reste du monde les autorités et autres commissions tiennent le rôle premier, le rôle revient aux cours dans le système américain.

Lorsque les agences fédérales américaines souhaitent introduire une procédure, elles sont dans l’obligation soit de déposer une plainte dans une cour compétente, soit d’avoir leur plainte déférée par une cour. Cette dernière hypothèse ne diffère pas forcément de ce qui se fait dans le reste du monde, mais il est toujours étonnant de constater à quel point les cours américaines ne s’en remettent finalement que peu aux deux agences.

Bien entendu, il existe tout de même de nombreux cas de déférence et si une cour d’appel est chargée de juger le bien fondé d’une décision administrative de la FTC, les juges auront à déférer certains faits retenus par la FTC. Les cours demeurent toutefois indépendantes. Quant aux juges fédéraux – nommés à vie –, ils n’ont aucune retenue à dire pour droit qu’une agence fédérale s’est trompée.

Cela ne veut pas dire que le travail des agences importe peu. Mais lorsque vous recevez une tape sur l’épaule de la part d’une de ces agences, il ne faut pas pour autant les supplier de vous accorder leur miséricorde. Si vous êtes bien-fondé à vous défendre, une bonne stratégie est d’aller tenter sa chance auprès d’une cour.

  1. Parfois, avoir une position dominante n’est pas un problème

Si vous êtes habitué à pratiquer le droit européen de la concurrence, vous avez pour réflexe de vous dire que toute position dominante entraine une « responsabilité particulière ». Le mot de « responsabilité » est important tant il reflète une vision différente du droit de la concurrence en Europe et aux États-Unis.

Aux États-Unis, une société en position dominante ne peut pas toujours agir de la même manière qu’une société qui n’est pas dans une telle position. Autrement dit, certaines pratiques ne sont condamnées sur le fondement de la Section 2 du Sherman Act que si l’entreprise est en position dominante. Toutefois, aux États-Unis, on ne croise pas ce vocabulaire de responsabilité ou de devoir qui impliquerait à une entreprise ayant réussi à tirer son épingle du jeu.

Il est certes constant que les juges américains considèrent que certaines pratiques ont un effet néfaste sur la concurrence que lorsque l’entreprise est en position dominante. Il ne s’agit pas de dire que les entreprises dans cette position n’ont aucune responsabilité. Toutefois, sans que ne soit prouvé un effet néfaste sur la concurrence, le droit de la concurrence ne trouve généralement pas à s’appliquer.

À l’opposé, existe en Europe et ailleurs dans le monde cette idée de « responsabilité particulière » qui implique qu’une entreprise en position dominante n’engage pas, par principe, certaines pratiques qui sont tout à fait permises aux États-Unis.

Les raisons exactes de cette distinction relève probablement du fait que (i) l’économie sert de fondement au droit de la concurrence depuis plus longtemps aux États-Unis qu’en Europe, et (ii) que les États-Unis sont plus libertarien et plus enclin à un marché libre que l’Europe.

  1. Il est possible que vous fassiez l’objet d’une enquête américaine

Le Foreign Trade Antitrust Improvements Act (« FTAIA ») limite l’application du droit américain de la concurrence aux seules pratiques qui ont un effet sur le commerce américain.

Il y a toutefois une lourde exception relative aux « dommages portés sur le commerce interne ». En effet, si une pratique a « un effet direct, substantiel, et raisonnablement prévisible » sur le sol américain et qu’elle « donne lieu à réclamation », le droit américain de la concurrence trouvera alors à s’appliquer à une pratique commise sur un sol étranger.

L’interprétation et la portée exacte de cette exception est actuellement entre les mains de cours d’appel fédérales. Une chose est certaine, bien plus de pratiques que vous ne l’auriez imaginé sont soumises au droit américain de la concurrence. Il ne faut donc pas présumer que les tribunaux américains ne sont pas compétents, mais s’en assurer.

  1. Une grande partie du droit américain de la concurrence fait l’objet d’actions privées

L’introduction d’actions privées en droit de la concurrence est une constante sur le sol américain. Cela surprend toujours les avocats habitués à ce qu’une agence soit la pierre centrale du système juridique.

Aux États-Unis, les enquêtes d’une agence fédérale sont généralement suivies par l’introduction de douzaines d’actions privées introduites sur l’ensemble du territoire. Ces enquêtes engendrent donc pour les entreprises visées de nombreuses batailles sur plusieurs fronts.

Dans le même temps, les entreprises introduisent souvent des actions les unes contre les autres sur le fondement du droit de la concurrence. Il n’est pas rare qu’elles se fassent concurrence entre elles via l’introduction de telles actions. Notons enfin que la procédure peut elle-même également surprendre. Celle de « discovery » donne par exemple accès à un vaste nombre de documents, ce à quoi les européens ne sont pas habitués.

En somme, s’il est coutumier de craindre l’inconnu, le droit de la concurrence américain peut s’avérer être un bon remède si vous souhaitez intégrer le marché américain et que d’autres sociétés vous en empêchent. Il serait dommage de s’en priver.

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ENGLISH VERSION

Just because your company isn’t based in the United States doesn’t mean it can ignore US antitrust law. In this interconnected world, there is a good chance that if you produce something, the United States is a market that matters to your company.

For that reason, I offer five points below that attorneys and leaders for non-U.S. companies should understand about US antitrust law. But maybe you aren’t from a foreign company? Does that mean you can click away? No. Keep reading. Most of the insights below matter to anyone within the web of US antitrust law.

1. Two federal and many state agencies enforce antitrust laws in the United States.

The United States government has two separate antitrust agencies—the Federal Trade Commission (FTC) and the Antitrust Division of the Department of Justice (DOJ). The FTC is a so-called independent federal agency, while the Antitrust Division of the DOJ is part of the Executive Branch, under the President.

Both of them enforce federal antitrust laws. Their jurisdiction technically overlaps, but they tend to have informal agreements between each other for one or the other to handle certain industries or subjects. If you are part of a major industry, most antitrust lawyers can tell you rather quickly whether the DOJ or FTC is likely to oversee competition issues in your field.

The Antitrust Division of the DOJ is the only one of the two to enforce the criminal antitrust laws, so if you are entangled in a cartel investigation, you will likely hear from them. By the way, if you want to learn about antitrust cartels, read my friend Bob Connolly’s excellent blog Cartel Capers.

Both the DOJ and FTC review mergers and acquisitions (including joint ventures), once again informally divided by subject. If you have a significant transaction in the United States, make sure you determine whether you must prepare a Hart-Scott-Rodino Act filing with the US antitrust agencies.

Besides the federal antitrust laws, the Attorney Generals of the many states can enforce their own state antitrust laws. Many of these laws pattern or mimic the federal antitrust laws, but some of them have important differences, like the Cartwright Act in California.

You should also know that the position of State Attorney General is often a stepping-stone to running for Governor. And you will often see politically ambitious attorney generals leading (or more accurately following) antitrust pursuits once a federal antitrust agency has announced an antitrust investigation. So if you are ensnarled in a federal investigation, be ready for some state antitrust activity as well.

2. The Courts ultimately decide the antitrust cases.

The federal antitrust agencies play a significant role in US antitrust enforcement. But compared to the EU and other international jurisdictions, the courts in the US are much more important. In most jurisdictions, the antitrust agency is the center of the antitrust and competition universe. But in the United States, the federal court decides everything.

If a US antitrust agency wants to pursue a claim, it must ultimately either file a claim in court or have its claim upheld in court. The latter may not necessarily differ from other jurisdictions, but if you come from Europe or elsewhere, it might surprise you how relatively little the courts defer to the antitrust agencies.

Sure, there is some deference and if an appellate court is reviewing an FTC administrative ruling, they will formally defer on the facts to a certain extent. But the courts are independent and they make the decisions. And the federal judges—with lifetime appointments—have no trouble concluding that a federal antitrust agency is wrong.

That is not to say that the agencies don’t matter—an investigation is expensive and time-consuming. But when you receive that tap on the shoulder from your friendly investigator, you need not necessarily concede everything and beg for mercy. If you are right on the facts and the law, you might consider taking your chance in court.

3. Sometimes it’s okay to have a monopoly.

If you are accustomed to antitrust and competition law in Europe, for example, you probably consider that having “dominance,”—the EC term for monopoly—entails special duties. And that word—“duty”—is important. It represents a different perspective on antitrust than prevails in the United States.

I’ll try to explain. In the United States, a monopolist, or dominant company, cannot engage in certain conduct that a non-monopolist might take without consequence. That is, there are certain types of claims under Section 2 of the Sherman Act that aren’t available unless the defendant has monopoly power. But in the United States, we don’t think of this as a positive “duty” of a monopolist, as if it must give something up because of its great riches.

Instead, we recognize that, under accepted economic theory, absent monopoly power, certain conduct doesn’t cause anticompetitive harm. It is not that monopolists have extra responsibilities, it is that an entity—no matter what its market position—does not harm competition by certain conduct unless it has monopoly power. And without harm to competition, antitrust enforcement has no place.

In Europe and elsewhere, there is a moral component to this “duty” of a dominant company not to take certain action that doesn’t exist in the United States.

I don’t know the exact reason for this distinction, but I suspect it stems from two factors: (1) economics has served as a foundation for antitrust and competition law for a longer period in the US than in Europe; and (2) the United States is more libertarian and free market than Europe.

4. It might surprise you that you are subject to the US antitrust laws.

The Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA) limits the extraterritorial scope of US antitrust law by excluding conduct involving non-import trade or commerce with foreign nations. Well, that doesn’t sound so bad, right?

It doesn’t until you keep reading and see that there is a “domestic injury” exception that could swallow the limit. If the foreign anticompetitive conduct has a “direct, substantial, and reasonably foreseeable effect” on US commerce and this effect gives rise to plaintiff’s claim, the FTAIA limits don’t apply.

The exact interpretation and scope of this exception is currently in dispute among the federal appellate courts. But the bottom line is that more conduct than you probably realized is subject to US antitrust jurisdiction. So be careful and get advice. Don’t just assume that the US courts and agencies don’t have jurisdiction.

5. Much of US antitrust law is enforced through private antitrust lawsuits.

Most jurisdictions do not have near the private antitrust litigation that exists in the United States. This is a surprise for many foreign companies that are accustomed to agency-centric antitrust models.

In the US, an agency investigation often leads to dozens of private antitrust lawsuits against the targets filed throughout the country. One antitrust agency investigation can spawn a multi-front war for the company in several jurisdictions.

At the same time, companies commonly sue each other over antitrust violations. Indeed, companies often wage business competition through antitrust (and intellectual property) lawsuits.

It might also surprise you how the litigation works. Discovery is wide-ranging and extensive. You will have to produce a lot of documents; and you will see a lot of the other side’s documents.

While it is reflexive to fear the unknown and unfamiliar, if you are trying to gain a foothold in a US market, but another company or group of companies is keeping you from competing, you should consider whether you have an antitrust claim. You just might.

Antitrust Letter #14

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The « Antitrust Letter » is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release will analyze major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro aura pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre sera également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

InstantUPCCodes: invitation to collude and Section 5 of the FTC Act
InstantUPCCodes : invitation à s’entendre et Section 5 du FTC Act

McWane: Antitrust law and economics scholars urge reversal of the decision
McWane : un groupe de 19 professeurs demandent à ce que la décision soit revue et corrigée

The FTC goes on crusade against professional licenses
La FTC part en croisade contre les licences professionnelles

Motorola v. AU Optronics: on the applicability of american antitrust law
Motorola v. AU Optronics : de l’application du droit américain de la concurrence

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Les brevets : un mal nécessaire ? Étude d’une possible remise en cause

(Cliquez ici pour accéder à la version PDF de cet article)

Le débat sur la (non) justification des droits de propriété intellectuelle est le grand absent de la littérature économique et juridique de ces dernières années. De nombreux éléments tendent pourtant à ce que la question du bien-fondé de l’existence des brevets, et plus généralement des droits de propriété intellectuelle, soit au centre des attentions. Sans avis ferme et définitif sur la question, nous posons ici les termes d’une analyse qui devrait être développée.

Il conviendra pour cela de commencer notre brève étude par l’évocation d’une question centrale : les brevets sont-ils une incitation ou un frein à l’innovation ? (I.) Nous évoquerons ensuite une autre question qui mérite quelques développements : l’existence des brevets est-elle de toute façon justifiable ? (II.) Les éléments de réponse qu’il est possible d’apporter à ces deux questions nous amèneront à proposer 5 étapes très concrètes permettant d’évaluer la nécessité éventuelle des brevets (III.).

I. Les brevets : incitation ou frein à l’innovation ?

Les brevets récompensent le temps et de l’argent investi. Ils incitent à la recherche et encouragent ainsi la création de nouvelles innovations. Toutefois, en conférant au propriétaire du brevet le droit d’exclure toute autre acteur de son usage, qui plus est pendant une longue durée (20 ans en France et aux Etats-Unis), les brevets constituent également un frein à l’innovation. On notera également le très grand nombre d’inventions majeures qui n’ont jamais été brevetées. Une étude financée par la Réserve Fédérale de St Louis a démontré que 9 innovations majeures sur 10 n’ont jamais été brevetées[1], parmi lesquels la découverte du Polonium et du Radium[2] ou le World Wide Web, ce qui tant à confirmer que si les brevets incitent à l’innovation, d’autres facteurs semblent faire de même.

En réalité, si les avantages que confèrent les brevets sont dans certains cas indéniables (généralement pour les petits inventeurs[3]), ils le sont bien moins dans d’autres. Prenons un exemple. Récemment, la société Tesla Motors, premier producteur de voitures électriques aux Etats-Unis, a décidé de faire tomber l’intégralité de ses brevets dans le domaine public[4]. Outre l’aspect idéologique défendu par les dirigeants de cette société, on notera un intérêt commercial certain à ce que des opérateurs s’emparent de ces brevets, diffusent l’innovation, créent et démocratisent leurs créations. Tesla prend le pari que le marché de la voiture électrique ne peut se développer sans la présence de nombreux acteurs sur le marché, et que seule cette abondance d’offre est susceptible de créer la situation où des bornes de recharge seront disponibles dans chaque parking du pays[5]. En se séparant de ses brevets, Tesla démocratise son invention et profitera de l’externalité positive créée par les effets de réseaux.

De plus, en terme concurrentiel, les brevets constituent une barrière à l’entrée. Premièrement, les brevets permettent le maintien de prix artificiellement élevés[6]. Deuxièmement, les brevets obligent les nouveaux entrants à arriver sur le marché avec une technologie supérieure à celle des opérateurs déjà en place, et ce sans pouvoir utiliser celle déjà existante. En cela, on peut légitimement penser que les brevets stimulent l’innovation en imposant de surpasser immédiatement les concurrents. Mais la réalité peut être tout autre lorsque les opérateurs déjà en place brevettent des idées peu originales[7] et indispensables au développement des concurrents. C’est d’ailleurs ce que dénonçait Bill Gates en 1991 alors que Microsoft était challenger d’I.B.M. et Novell[8].

II. Les brevets : un droit de propriété injustifiable ?

La propriété intellectuelle confère le droit d’exclure de son usage tous ceux qui n’en jouissent pas[9]. Il fallait donc justifier la propriété intellectuelle. Deux écoles majeures se sont attelées à le faire[10]. D’un côté, les naturalistes défendent l’idée qu’une création intellectuelle, au même titre qu’une création physique, peut et doit bénéficier d’une protection[11]. C’est la force de travail injecté dans le processus créatif qui lui confère ce privilège. De l’autre côté, les utilitaristes justifient l’existence des droits de propriété intellectuelle en ce qu’ils seraient à même de stimuler la création et donc aptes à maximiser le bien-être de la société[12].

Pourtant, les raisonnements de ces deux écoles souffrent de plusieurs critiques[13] :

  • La justification naturaliste est critiquable à plusieurs niveaux.

Le premier tient en ce que certaines créations ne peuvent pas être protégées par la propriété intellectuelle[14]. C’est par exemple le cas des concepts philosophiques. Or, ne protéger que certaines créations intellectuelles crée nécessairement une situation injuste.

Le deuxième est lié à la durée limitée de l’octroi de protections (20 ans pour un brevet) qui prouve l’arbitraire qui se cache derrière un système où la propriété n’est admise que pour un temps arbitrairement défini par le législateur. Et il va s’en dire qu’accorder des brevets d’une durée illimitée aurait des conséquences désastreuses sur l’innovation.

Enfin, en admettant la propriété intellectuelle, il faudrait donc admettre que la propriété de chaque création peut, au moins en partie, être revendiquée par une autre personne que l’inventeur qui a déposé le brevet. Sans la formule E=mc2 d’Einstein, une grande majorité des innovations de l’année 2014 n’auraient pas pu voir le jour. Einstein est-il bien fondé à réclamer la propriété de milliers de brevets déposés depuis la création de sa formule ? Le raisonnement ne tient pas. C’est ce que Murray Rothbard avait déjà relevé en 1962 dans un livre intitulé Man, Economy, and State[15]. Admettre les brevets, c’est indéniablement admettre une propriété sur le cerveau d’autrui.

  • La justification utilitariste des droits de propriété intellectuelle est également imparfaite.

Plusieurs analyses[16] tendent à prouver que l’incitation à innover qui est créée par l’existence des brevets est en réalité fictive[17], ou tout au moins fortement nuancée.

Egalement, il arrive que l’acquisition de nombreux brevets soit faite dans l’unique objectif d’introduire des actions en justice contre ses concurrents, ce qui a un effet néfaste indéniable sur l’innovation[18]. Cette stratégie d’acquisition massive de droits de propriété intellectuelle est d’ailleurs facilitée par une évaluation plutôt accommodante du critère de la nouveauté qui est opérée de lors délivrance d’un brevet. Les chiffres parlent d’eux-mêmes. Samsung a fait en 2013 l’acquisition de plus de 4600 brevets, et IBM décroche la première place mondiale avec plus de 6800 brevets[19]. La justification utilitariste est ainsi mise à mal sur son propre terrain. En effet, si les effets bénéfiques à l’existence des brevets existent, ils demeurent difficiles à quantifier. Nous en voulons pour preuve qu’aucune étude empirique ne démontre une corrélation entre l’existence des brevets et le développement de l’innovation. En revanche, les effets néfastes liés aux brevets sont facilement quantifiable[20]. L’incertitude des effets positifs se heurte donc à l’évidence des effets négatifs.

Mais plus encore, nous notons qu’admettre une maximisation du bien-être de la société n’équivaut pas à justifier le fondement philosophique de la propriété intellectuelle. Admettons par exemple que voler aux plus riches permette cette maximisation. Cela ne justifie en rien la violation du droit de propriété qui est faite au moment du vol. Ainsi, l’idée d’une justification de la propriété intellectuelle par l’utilitarisme se trouve confronter aux critiques plus générales de tout système utilitariste, auxquelles les tenants répondront qu’une action qui maximise le bien-être total est nécessairement légitime.

Le droit de propriété découle avant tout de l’idée de rareté. Tel que Locke l’a expliqué, le titulaire naturel d’un droit de propriété est le premier qui en fait l’acquisition. Ainsi, le propriétaire naturel d’un terrain est le premier à en avoir pris possession. C’est la rareté de ce terrain qui justifie le droit de propriété. Or, la création intellectuelle n’est pas limitée. Deux personnes peuvent avoir une idée similaire sans avoir été influencées par l’autre. Egalement, le fait qu’une personne ait l’idée d’optimiser sa production d’une certaine façon n’est pas limité par l’utilisation de cette même technique par une autre personne. La propriété intellectuelle ne se consume pas[21]. Elle est donc également injustifiable du point de vue Lockien[22].

La rareté de la création intellectuelle est en fait fictivement créée par la reconnaissance d’un droit de propriété sur une ressource naturellement illimitée. En accordant un droit de propriété intellectuelle, le droit naturel de toute personne à exploiter les fruits de sa pensée est limité. De plus, ce droit de propriété intellectuelle limite non seulement la propriété intellectuelle d’un tiers, mais elle limite tout aussi l’ensemble de sa propriété. Le brevet accordé sur une invention prévient en effet toute autre personne de pouvoir l’utiliser sur sa propriété physique.

Un autre problème intrinsèquement lié aux brevets est lié à la difficulté qu’ont les opérateurs a déterminé leurs exacts champs d’application. A la différence de la propriété physique, la propriété intellectuelle a des limites parfois/souvent difficile à cerner. S’il est impensable qu’un investisseur construise un immeuble à plusieurs millions de dollars sur un terrain qui ne lui appartient pas, on ne saurait en revanche s’étonner de la situation où une entreprise investie une somme similaire dans une technologie en réalité bloquée par des brevets déjà délivrés. Le résultat de tout cela est que l’insécurité juridique qui entoure les brevets crée une incitation à ne pas innover, afin (i) de ne pas être assigné en justice et (ii) de ne pas investir à perte dans de la R&D. En 2013, l’USPTO, l’office américain chargé de la délivrance des brevets, en a effectivement délivré à lui seul plus de 300 000[23]. Inutile de préciser qu’il est impossible pour un inventeur (ou même pour une entreprise d’une taille importante) d’analyser le champ d’application de l’ensemble de ces brevets afin de s’assurer que les innovations qu’il développe ne sont pas déjà en partie au moins couverte par des brevets existants. On estime ainsi qu’entre 90 et 98% des procès intentés pour violation de brevets le sont contre des inventeurs indépendants et non de simples ‘copieurs’[24].

Outre les interrogations qui se posent quant à la légitimité des droits de propriété intellectuelle, d’autres apparaissent quant aux pratiques qui y sont liées. La question des patent trolls[25] est l’une de celles qui incitent à ranimer le débat sur la légitimité de la propriété intellectuelle. En effet, étudier les patent trolls amènent nécessairement à se questionner sur les justifications de la propriété intellectuelle pour deux raisons : (1) le fait que la maximisation du bien-être de la société se trouve réduit par ces trolls, ce qui tend à réfuter les thèses utilitaristes sur leur propre terrain, ainsi que (2) le fait que les patent trolls, en transcendant le droit de propriété confié par l’Etat lorsqu’il délivre un brevet, viennent porter atteinte au bon fonctionnement du marché que la propriété intellectuelle semble a priori préserver. Autrement dit, les patent trolls mettent en lumière les faiblesses du système de protection de la propriété intellectuelle. Les entreprises investissent d’importantes sommes dans le contentieux lié à cette matière[26]. C’est autant de ressources qui ne vont pas dans la R&D. Patent troll ou non, cette réalité est bien là.

III. Propositions : 5 étapes pour évaluer la nécessité des brevets

Plusieurs étapes peuvent être mises en œuvre afin de réformer le système actuel d’incitation à l’innovation. Ces étapes sont progressives et peuvent être conditionnées au succès de celles précédentes.

  1. Il serait dans un premier temps absolument indispensable d’opérer une étude comparative entre différents pays, leur système de protection des brevets (différentes durées, différents champs d’application) et de comparer l’état de l’innovation. Il s’agirait de chercher à établir un lien entre l’existence des brevets et les avancées techniques et technologiques. Aucune étude de ce genre n’existe à ma connaissance. N’hésitez pas à me contacter si jamais vous venez le désire de lancer un tel projet !
  1. Dans un second temps, il pourrait être envisagé une réduction de la durée de protection des brevets. Par exemple, une réduction fixe de 5 années permettrait d’évaluer quels sont les effets à court, moyen et long terme d’une moindre protection. Cette proposition souffre toutefois d’un défaut majeur : elle risque de décourager effectivement certaines recherches où les opérateurs estiment que la durée de 20 ans est absolument nécessaire, sans que les bénéfices d’un système sans brevet n’apparaissent véritablement. Pour cette raison, une troisième étape est indispensable.
  1. Dans un troisième temps, tel que je l’ai déjà défendu dans un article intitulé « Patent troll through the US and EU antitrust law: when co-operation is no longer an option», il semble être indispensable que la durée de protection que les brevets confèrent soit variable. Il est en effet impensable que tous les brevets, quelque soit leur type et quelque soit le marché sur lequel ils sont délivrés, bénéficient de la même protection. La variabilité de la durée des brevets doit nécessairement s’accompagner d’une analyse concurrentielle qui doit être faite avant la délivrance. C’est d’ailleurs ce qu’a indirectement relevé la Maison Blanche dans un communiqué du 4 juin 2013[27], preuve que l’idée a déjà émergée depuis un certain temps. Certains brevets peuvent nécessiter la protection d’une longue durée afin de compenser d’importants investissements. D’autres, particulièrement sur les marchés très lucratifs des nouvelles technologies, ne semblent pas nécessiter une protection de 20 ans. L’incitation à innover sur le marché de l’Internet est telle que la durée actuelle des brevets semble bloquer le marché plus qu’elle le stimule.
  1. Dans un quatrième temps, il est pourrait créé un nouveau critère d’évaluation lors de la délivrance des brevets. La stricte nécessité économique de la délivrance d’un brevet pourrait être un critère majeur de l’USPTO et des offices européens de délivrance des brevets. Aussi étrange que cela puisse paraître, les deux critères actuels qui subordonnent la délivrance d’un brevet, – il doit s’agir d’une solution technique et celle-ci doit être nouvelle -, ne contiennent aucune analyse de ce type. In fine, l’introduction de cette quatrième étape pourrait permettre d’évaluer quels sont les secteurs dans lesquels les brevets ont le plus grand effet néfaste. Il pourrait ensuite être proposé une suppression des brevets dans ces secteurs.
  1. Enfin, en fonction des résultats obtenus à l’occasion des quatre étapes précédentes, il serait possible d’envisager une suppression totale des brevets. Et ce monde sans brevet n’est pas forcément si cruel qu’il n’y parait. D’une part, il serait plus juste en ce que les critiques faites aux justifications naturalistes et utilitaristes disparaîtraient complètement. D’autre part, toute innovation pourrait ainsi être reprise par d’autres inventeurs qui bénéficieraient certes de ses bénéfices, mais qui contribueraient généralement aussi à l’améliorer, ce qui profiterait in fine au premier inventeur qui en récolterait les fruits.

Par ailleurs, dans les cas où le développement d’un brevet est extrêmement coûteux, comme dans le milieu pharmaceutique, deux auteurs ont établi[28] que l’Etat aurait alors un rôle à jouer afin d’allouer des fonds de recherche aux laboratoires les plus performants et/ou les moins chers (un peu comme en matière de marchés publics). En échange de la participation des laboratoires au développement d’un médicament, ceux-ci auraient droit de récupérer une part des bénéfices sur la vente des médicaments concernés. Cette part pourrait également faire l’objet d’une concurrence entre laboratoires au stade de l’allocation des fonds. Et il ne s’agirait pas de plus d’Etatisme car les Etats sont déjà extrêmement présents dans les diverses phases de développement des médicaments. Il n’y a qu’à voir quel est le processus aboutissant à la mise sur le marché d’un médicament : autorisation de mise sur le marché au niveau Européen, puis français, puis avis de la Commission de la Transparence, et le prix est finalement délivré par le Comité Economique des Produits de Santé… Il s’agirait au contraire d’une simple ré-allocation du rôle de l’Etat qui se rendrait plus efficace qu’il ne l’est actuellement.

Et si ce système s’avère ne pas être viable, de nombreux autres sont régulièrement proposés afin de venir pallier à la difficulté que constituerait la suppression des brevets dans le domaine pharmaceutique[29]. Joseph Stiglitz, Prix Nobel d’Economie en 2001, donne l’exemple de trois systèmes alternatifs qui pourraient venir pallier à la suppression des brevets, même dans les industries où leur utilité est aujourd’hui le moins contesté[30]. Il s’agit d’un financement de la R&D par l’Etat, d’un système de dons, et d’un système avec octroi de prix. Stephen Kinsella y ajoute un quatrième système, celui du libre marché absolu[31]. Cette proposition permettent de pointer du doigt le fait que la suppression des brevets n’est pas synonyme d’ingratitude envers les innovateurs.

Ces différentes étapes montrent qu’il est possible d’imaginer un système différent, un système sans brevet. Ces étapes montrent surtout qu’il est possible d’expérimenter à différents niveaux afin de ne pas commettre l’irréparable si jamais il s’avérait que les bénéfices liés à l’existence des brevets surpassent en réalité les inconvénients rencontrés. Et si les brevets s’avéraient être indispensables, le système de protection devrait alors être repensé. Ainsi, si la justification naturaliste ne semble ne pas être viable, la mise en œuvre de ces étapes permettrait à minima d’évaluer la justification positiviste sur son propre terrain. En d’autres termes, cela permettrait d’évaluer à quel degré la violation de la propriété se trouve être justifiée par une maximisation du bien-être. Mais encore faudra-t-il s’accorder sur la façon dont ce bien être doit être évalué. S’agit-il en effet du bien-être total des producteurs et consommateurs comme le veut l’Ecole de Chicago, ou d’une analyse plus structuraliste comme l’Ecole d’Harvard le prône[32] ? Cette autre question appelle également à la diversité d’un débat que l’on trouve trop peu en France…

Bien entendu, l’extrême complexité de ce sujet appelle à la plus grande prudence. Mais prudence ne veut pas dire abstinence, et il serait dommage de se priver d’un débat à ce point fondamental sous prétexte de ses intrications diverses et variées. Les tenants du tout-brevet ne s’en privent d’ailleurs pas.

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  • [1] R. FONTANA, A. NUVOLARI, H. SHIMIZU, A. VEZZULLI, Reassessing patent propensity: evidence from a data-set of R&D awards 1977-2004 les auteurs de cette étude ont analysé les innovations récompensées entre 1977 et 2004 du prix R&D dans la revue Research and Development http://goo.gl/Oay8tk
  • [2] N. FRÖMAN, Marie and Pierre Curie and the Discovery of Polonium and Radium http://goo.gl/LAFddY
  • [3] Sur ce point, M. LEMLEY explique dans The Myth of the Sole Inventor (Stanford Public Law Working Paper No. 1856610) que l’inventeur capable de créer une innovation majeure dans son garage est un mythe sur lequel le système de protection par les brevets est pourtant fondé http://goo.gl/SgjstW
  • [4] Voir le communiqué de la société, All Our Patent Are Belong To You http://www.teslamotors.com/blog/all-our-patent-are-belong-you. Techniquement, Tesla s’est engagé à ne plus introduire aucune action en justice sur le fondement de la violation de ses brevets
  • [5] Planet Money, Episode 551: The Case Against Patents http://goo.gl/hs8OgB
  • [6] J. STIGLITZ « patents had devastating real-world implications, because they kept the prices for the diagnostics artificially high », NYTimes, 14 Juillet 2013 http://goo.gl/xmR3h
  • [7] L’USPTO a par exemple déjà délivré un brevet pour un sandwich au beurre de cacahuète… http://www.google.com/patents/US6004596
  • [8] T. LEE, A Patent Lie, The New York Times, 9 Juin 2007 http://goo.gl/nCyRT1
  • [9] Voir sur ce N. PETIT et S. BOSTYN, Patent=Monopoly: A Legal Fiction http://goo.gl/gQEfgc
  • [10] D’autres le font aussi, voir notamment T. PALMER, Patents And Copyrights Morally Justified? The Philosophy Of Property Rights And Ideal Objects, Harvard Journal of Law & Policy, Volume 13, Number 3 http://goo.gl/9DLEkH, qui démontre que les justifications « labor-desert, personality, utility, and “piggy backing” on rights to tangible property » sont illégitimes
  • [11] R. MERGES, Justifying Intellectual Property, Harvard University Press, 2011 http://goo.gl/PU2Xp
  • [12] D. FRIEDMAN, « Standards As Intellectual Property: An Economic Approach », University of Dayton Law Review 19, no. 3, 1994 http://goo.gl/ftmg2C
  • [13] Voir notamment Stephan Kinsella, Against Intellectual Property, Journal of Libertarian Studies 15, no. 2 (Spring 2001). http://goo.gl/ftmg2C
  • [14] Voir M. FRIEDMAN dans Capitalisme et Liberté, http://goo.gl/oqqrgC
  • [15] M. ROTHBARD, Man, Economy, and State, 1962 http://goo.gl/g53puK
  • [16] Voir par exemple un article de P. MOSER, Professeur d’économie à l’Université de Stanford, « Innovation Without Patents—Evidence from World Fairs », 16 juillet 2010 http://goo.gl/KUII5P
  • [17] Pour une étude empirique, voir J. BESSEN et M. MEURER, Patent Failure: How Judges, Bureaucrats, and Lawyers Put Innovators at Risk, Princeton University Press, 2008 ainsi que le résume de leur ouvrage, J. BESSEN et M. MEURER, Of Patent and Property, Regulation, Winter 2008-2009 http://goo.gl/dScBTe. Ils y démontrent que les couts liés aux procès pour violation de brevets sont supérieurs à ce que les brevets rapportent aux entreprises.
  • [18] C’est notamment ce que font les patent trolls, voir T. SCHREPEL, « Patent troll through the US and EU antitrust law: When co- operation is no longer an option », European Competition Law Review, Mai 2013. Notons toutefois que des entreprises qui ne sont pas des patent trolls s’adonnent également à l’introduction de telles actions abusives.
  • [19] IFI CLAIMS, 2013 Top 50 US Patent Assignees http://goo.gl/Kk3OUS
  • [20] J. BESSEN and M. MEURER, The Private Costs of Patent Litigation, Boston University School of Law Working Paper No. 07-08 (http://goo.gl/NmCQgb). Voir aussi The Patent Litigation Explosion (http://goo.gl/2lXYIe), par les mêmes auteurs.
  • [21] RAND, “Patents and Copyrights,” p. 131 et MISES, L’Action Humaine, p. 661
  • [22] Ce que Robert Nozick note dans Anarchy, State, And Utopia (1974), rejetant la “Lockean Proviso”: “An inventor’s patent does not deprive others of an object whichwould not exist ifnot for the inventor. »
  • [23] U.S. Patent Statistics Chart Calendar Years 1963 – 2013 http://goo.gl/7SuQiC
  • [24] M. LEMLEY The Myth of the Sole Inventor, Stanford Public Law Working Paper No. 1856610 http://goo.gl/SgjstW
  • [25] Un patent troll se définit comme étant une entreprise qui n’a aucune activité de production (de biens ou services) et qui se spécialise uniquement dans l’acquisition de brevets
  • [26] T. SCHREPEL, France Brevets : un véritable patent troll public, néfaste et… illégal ?, Generation Libre : « Entre 1990 et 2010, les entreprises attaquées par des patent trolls avaient dépensé un total de 500 milliards de dollars de frais de justice sur le seul continent américain. Peu avant les années 2010, ces mêmes entreprises dépensaient 83 milliards de dollars par an » http://goo.gl/9TcRjF
  • [27] White House, White House Task Force on High-Tech Patent Issues, 4 Juin 2013 http://goo.gl/GzDx4
  • [28] M. BOLDRIN et D. LEVINE, The Case Against Patents, Research Division Federal Reserve Bank of St. Louis Working Paper Series 2012 http://goo.gl/wgE5Kw
  • [29] Voir notamment M. BOLDRIN et D. LEVINE, Against Intellectual Monopoly http://goo.gl/ct2TJv
  • [30] J. STIGLITZ, voir son discours donné à Duke University en 2007 sur le thème The Economic Foundations of Intellectual Property http://goo.gl/4di9BX, son article intitulé Economic Foundations Of Intellectual Property Rights (http://goo.gl/iqozTr), ou encore sa tribune dans le NYTimes où il explique que plusieurs systèmes pourraient et devraient remplacer l’existence des brevets, incluant « Government-financed research, foundations, and the prize system ». http://goo.gl/xmR3h
  • [31] S. KINSELLA, Stiglitz, The Economic Foundations of Intellectual Property, The Center for the Study of Innovative Freedom, 2010 http://goo.gl/am6Rgm
  • [32] L. GORMSEN, The Parallels between the Harvard Structural School and Article 82 EC and the Divergences between the Chicago- and Post-Chicago Schools and Article 82 EC, European Competition Journal, Juin 2008 http://goo.gl/TC8gd1