Antitrust Letter #21

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The “Antitrust Letter” is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release analyzes major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro a pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre est également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

The DoJ gives some indications on its policies in term of essential patents and SSOs
Le DoJ donne des indications en matière de brevets essentiels et de SSOs

The Supreme Court rules in North Carolina State Board of Dental Examiners v. FTC
La Cour Supreme rend sa décision dans l’affaire North Carolina State Board of Dental Examiners v. FTC

FTC’s commissioner Wright calls for a vote on new guidelines for the FTC Act Section 5
Le commissaire Wright appelle la FTC a voter sur les lignes directrices à la Section 5 du FTC Act

Bill Baer gives a new speech on antitrust policies
Bill Baer délivre un nouveau discours en matière de politique concurrentielle

American Express sanctioned by the Eastern District of New York
La société American Express condamnée par le Eastern District of New York

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Le Concurrentialiste joins the iLINC network of Strategic Partners

Le Concurrentialiste is happy to announce that it is joining the iLINC Strategic Network Partners team.

What is it? iLINC is the European Network of Law Incubators. Its main objective is to facilitate the provision of free legal support to start-ups while, at the same time, offering postgraduate law students the opportunity to engage in professional practice in the fast-moving and highly exciting world of technology start-ups. With the objective of “establishing a European network of law incubators that bridge ICT Entrepreneurs and Start-ups with Law Students“, iLINC was established as a project funded by the European Commission under Seventh Framework Programme.

What is a law clinic or law incubator? In general terms, a law (or legal) clinic is a nonprofit law practice that serves the public interest. The iLINC law incubators are university-based entities that focus on providing free legal support to ICT start-ups. With a strong prevalence in the US, law clinics originated as a method of practical teaching of law school students. The academic clinics are usually directed by clinical professors.

Who is it? iLINC has four ‘Core Partners’ who are responsible for establishing the network: Queen Mary University of London, the Universities of Amsterdam and KU Leuven, and the Hans Bredow Institute for Media Research. The Brooklyn Law Incubator and Policy (BLIP) Clinic from Brooklyn Law School has been an invaluable source of inspiration as an ‘Associate Partner’ and is helping to establish iLINC as part of global network of law incubators together with EshipLaw in the US.

Our partnership. Le Concurrentialiste will publish articles about all iLINC clinics’ legal actions related to antitrust and intellectual property law. This partnership will be the occasion to hear about selected antitrust issues encountered by start-ups. The goal is to enlighten on what are the practical outcome of antitrust laws. It will help us to better understand what are all implications of antitrust law on the most innovative companies, and therefore, to propose more relevant reforms. In short, this partnership is built on the idea to enhance our laws in a true vertical fashion, from the start-ups to the legislator.

For more information about iLINC, please visit the website at https://www.ilincnetwork.eu/

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Le Concurrentialiste est heureux d’annoncer qu’il a rejoint aujourd’hui le réseau des partenaires associés à l’iLINC. L’iLINC est une nouvelle institution, soutenue par la Commission européenne, qui regroupe de nombreuses « clinics » (cabinets d’expertises et de conseils aux start-ups formés au sein des universités) à travers le monde. La Queen Mary University of London, Universities of Amsterdam, KU Leuven, et le Hans Bredow Institute for Media Research sont les quatre membres permanents chargés de constituer le réseau. La Brooklyn Law School apporte également un soutien majeur.

Ce partenariat sera très prochainement concrétisé par la publication d’articles qui évoqueront les actions engagées par l’iLINC en matière de droit de la concurrence et de propriété intellectuelle. Il permettra à terme de mieux comprendre quelles sont les contraintes imposées par le doit de la concurrence aux start-ups. Des propositions de réforme seront formées sur cette base.

Thibault Schrepel

Antitrust Letter #20

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The “Antitrust Letter” is a monthly series of articles written in french and english by founding member Thibault Schrepel. Each month’s release analyzes major changes within United States antitrust law and legal precedents, whilst contrasting and occasionally drawing parallels to European antitrust legal issues.

« Antitrust Letter » est la chronique mensuelle du Concurrentialiste rédigée par Thibault Schrepel, l’un des membres fondateurs de la revue. Chaque nouveau numéro a pour objet d’étudier les événements marquants liés au droit de la concurrence américain. Publiée en français et en anglais, cette lettre est également l’occasion d’établir une étude comparative avec le droit européen de la concurrence.

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Table of contents / Sommaire

Comparison between US / European’s antitrust fines in 2014
Comparatif Etats-Unis / Europe des amendes infligées en 2014

Commissioner McSweeny on the FTC’s policy in the technology sector
La commissaire McSweeny s’exprime sur les marchés liés aux nouvelles technologies

The FTC announces the 2015 thresholds for merger control
La FTC relève les seuils de concentration du HSR pour l’année 2015

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Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application

Le Concurrentialiste is pleased to announce the publication of a new article by one of its creator, Thibault Schrepel, in the annual review of Queen Mary University of London, the Global Antitrust Review. Entitled «Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application,» this paper proposes to revisit the Nobel Prize’s thoughts for the purpose of improving our US and European antitrust law regimes.

Le Concurrentialiste a le plaisir d’annoncer la parution d’un nouvel article écrit par l’un de ses créateurs, Thibault Schrepel, dans la revue annuelle de la faculté Queen Mary, la Global Antitrust Review. Intitulé « Friedrich Hayek’s Contribution to Antitrust Law and Its Modern Application », cet article se propose de revisiter la pensée du prix Nobel pour en tirer quelques enseignements dans le but de réformer les régimes américain et européen du droit de la concurrence.

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Abstract: Friedrich Hayek is one the most influential economists of his time. Yet, Hayek’s influence on antitrust judges and antitrust agencies is quite low compared to the one other economists have. This should change. The very rapid growth of high-technology markets tends to confirm Hayek’s views on competition, the reason why it is time to (re)consider his work. As of today, dynamic efficiencies are not fully considered in most antitrust analyses. Based on Hayek’s work, the essay proposes some concrete changes in our modern laws. They imply to consider every aspect of the concept of ‘innovation’ in all antitrust analyses, by taking position on standardization, predatory innovation, disruptive innovation and other major themes for our economies. Also, analysing Hayek’s thinking show us why antitrust laws should only apply with certitude and agencies should consider false positives with more consistency.

Résumé : Friedrich Hayek est l’un des économistes les plus influents de tous les temps. Pourtant, son autorité sur les juges et les organes de concurrence est assez faible lorsque comparée à celle d’autres économistes. Cela doit changer. La croissance très rapide des marchés technologiques tend à confirmer le point de vue qu’avait Hayek sur la concurrence, raison pour laquelle il est temps de (re)considérer son travail. Cet essai propose ainsi plusieurs changements concrets à opérer dans notre droit. Ils impliquent d’examiner tous les aspects de la notion d’innovation, en prenant position sur la normalisation, l’innovation prédatrice, les innovations de rupture et d’autres thèmes majeurs pour nos économies. En outre, la pensée d’Hayek nous indique que le droit de la concurrence ne doit être appliqué qu’à condition de certitude et que les autorités se doivent de considérer les false positives avec plus consistance.

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L’innovation de rupture : de nouveaux défis pour le droit de la concurrence

Chers lecteurs,

Je suis heureux de vous annoncer la publication d’un nouvel article à la Revue Lamy de la concurrence, numéro 1/2015 (janvier-mars).

Intitulé « L’innovation de rupture : de nouveaux défis pour le droit de la concurrence », cet article se propose d’analyser l’aspect juridique d’une notion créée en 1997 par le Professeur Christensen de la Harvard Business School. À ce jour, la notion d’innovation de rupture a trouvé de nombreuses applications économiques. Le domaine du juridique est quant à lui resté peu ou prou inexploré. Nous nous proposons ainsi d’exposer l’intérêt que représenterait l’intégration de cette notion dans nos droits de la concurrence.

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Court extrait tiré de l’introduction de l’article

Imaginez que vous ayez créé une entreprise active sur le marché des réseaux sociaux. Imaginez que, dans le but de reconnecter l’informatique avec le réel, vous veniez de créer un nouveauproduit, un réseau social révolutionnaire qui intègre le monde numérique dans le monde physique. Imaginez que, après un lancement en fanfare de votre service, celui-ci commence à gagner en popularité. Maintenant, souvenez-vous de l’époque où les géants du monde des réseaux sociaux ne vous considéraient pas encore comme une menace parce que, contrairement à eux, vous aviez eu besoin de faire payer l’accès à votre réseau social afin de financer le matériel permettant de connecter les « deux mondes ». Et puis, petit à petit, votre produit avait de plus en plus séduit, les fonctionnalités s’étaient améliorées au fil des semaines, et un véritable réseau d’utilisateurs s’était formé autour de ce dernier. Aujourd’hui, vous avez pris de l’avance sur les autres entreprises actives sur le marché des réseaux sociaux. Tout le monde ne jure plus que par vous, vous avez révolutionné nos vies, votre nom est en haut de l’affiche, et le nom de votre réseau est devenu une antonomase. Vous savez certes quelle est la fragilité de vos parts de marché. Après tout, vous avez vous même détruit le marché des réseaux sociaux numériques. Mais pour l’heure, le succès est au rendez-vous, et vous l’avez bien mérité.

Cette petite fable illustre le mécanisme de l’innovation de rupture, ou de la « disruptive innovation ». Cette notion, créée en 1997 par le professeur Christensen de la Harvard Business School, s’est depuis popularisée sur le continent américain. Elle demeure trop peu connue dans la littérature juridique et dans les décisions européennes. Pourtant, la prise en compte du concept d’innovation de rupture est lourde de conséquences, notamment pour le droit de la concurrence. En matière d’abus de position dominante, il implique une réévaluation de nos méthodes de détermination des parts de marchés et, par la même, des dominations. Il permet de démontrer que toutes les dominations ne se valent pas et que la prise en considération uniforme des parts de marché dans toutes les analyses concurrentielles discrimine involontairement certaines entreprises. Cette notion d’innovation de rupture est également importante en matière d’analyse des pratiques anticoncurrentielles en ce qu’elle fait largement référence aux stratégies de prédation. Elle pose aussi la question de la remise en cause de nombreuses notions fondamentales en droit de la concurrence, tels que les effets de réseau, la normalisation, la standardisation, l’interopérabilité, les « lock-in », les coûts de transferts… Elle nous conduit enfin à nous interroger sur le rôle du régulateur. Cette notion d’innovation de rupture constitue en somme un véritable défi pour nos droits de la concurrence français, européen et américain.

La notion d’innovation de rupture est d’autant plus importante que les marchés liés aux nouvelles technologies occupent une place de plus en plus centrale dans nos économies. Internet tend par ailleurs à ce que les innovations de rupture soient toujours plus fréquentes et impétueuses, notamment parce que leur développement et leur diffusion se font de manière globale et à des coûts très faibles ce qui a pour effet indéniable de les stimuler. En fait, Internet permet le développement de ce que les américains qualifient de « permissionless innovation », celles qui se propagent sans que l’État ou des entreprises déjà dominantes n’aient de contrôle. Avec la nouvelle économie, de telles innovations sont de plus en plus fréquentes. Il est donc fondamental que les cours et autres autorités s’emparent de cette notion.

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